I. ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

“31.05.2007 tarihinde TBMM Genel Kurulunda kabul edilmekle yasalaşan 5678 sayılı "Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun" TBMM'nin Anayasayı değiştirme yetkisi kapsamındadır. Değişikliğin henüz yürürlüğe girmemiş olması bu sonucu değiştirmemektedir. Yasanın yürürlüğe girmesi tali kurucu iktidar olarak TBMM'yi değil, diğer devlet organlarını ve bireyleri bağlayıcı olabilmesinin  önkoşuludur. Anayasada TBMM'nin Anayasayı değiştirme yetkisini kullanmasına, halkoyuna sunulan yasalar üzerinde tasarrufta bulunmama biçiminde bir istisna öngörmemektedir. Halkoyuna sunularak kabul edilen bir Anayasa değişikliğini yürürlükten kaldırma yetkisine sahip olan TBMM, henüz referandumda oylanmamış ve yürürlüğe girmemiş bir Anayasa değişikliği yasası üzerinde evleviyetle tasarruf yetkisine sahiptir.” (AYM, E: 2007/99, K: 2007/86, K.t: 27.11.2007)

Soru: Halkoylamasına sunulan anayasa değişikliği kanunlarında değişiklik yapılabilir mi? Yukarıda alıntılanan karar ışığında kısaca tartışınız.

Cevap: Halkoylamasına sunulan anayasa değişikliği kanunlarında değişiklik yapılıp yapılamayacağı 2007 yılında oldukça tartışma yaratmıştır. Zira TBMM tarafından kabul edilip Cumhurbaşkanı tarafından Resmî Gazete’de yayımlanmak suretiyle halkoylamasına sunulan 5678 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu, halkoylaması gününden önce TBMM tarafından başka bir değişiklik kanunu kabul edilmek suretiyle değiştirilmiş ve bu haliyle halkoylamasına sunulmuştur. Anayasa Mahkemesi yukarıda alıntılandığı üzere bu durumu Anayasa’ya uygun bulmuş ve bir sorun görmemiştir. Öğretide ise Mahkemenin bu kararı ciddi eleştirilerle karşılanmıştır. Örneğin Kemal Gözler’e göre, “TBMM tarafından kabul edilen ve halk oylamasına sunulan bir Anayasa değişikliği, bu aşamada henüz geçerlilik kazanmamıştır. Halkoylaması kabul edilirse geçerlilik kazanacaktır. Dolayısıyla Cumhurbaşkanı tarafından halkoylamasına sunulan bir anayasa değişikliğini, TBMM, halkoylamasından önce değiştiremez.” (Bkz.: Kemal Gözler, “Halkoylamasına Sunulan Anayasa Değişikliği Kanunlarında Halkoylamasından Önce Değişiklik Yapılabilir mi?” Prof. Dr. Yılmaz Aliefendioğlu’na Armağan, Ankara, Yetkin, 2009, 557-571, s. 562.) (25 puan)

II. OLAY

Mart 2019’da yapılan mahalli idareler seçimlerinde A Belediyesi Belediye Başkanı seçilen X, Eylül 2019’da terör örgütlerine yardım ve yataklık suçu işlediği iddiasıyla görevden uzaklaştırılmış ve yerine, İçişleri Bakanı tarafından görevlendirme yapılmıştır. Bu duruma tepki gösteren X düzenlediği basın toplantısında, “Görevden uzaklaştırılmış olabilirim, ancak yerime görevlendirme yapılması hukuk dışıdır. Vali tarafından belediye meclisinin on gün içinde toplanması sağlanmalı; ardından birinci başkan vekilinin, onun bulunmaması durumunda ikinci başkan vekilinin, onun da bulunmaması durumunda en yaşlı üyenin başkanlığında Meclisin toplanarak bir başkan vekili seçmesi gerekir!” ifadelerini kullanmıştır. İçişleri Bakanlığından yapılan açıklamada ise görevlendirmenin Anayasa ve kanunlara uygun şekilde yapıldığı belirtilmiştir.

Soru: X’in ifadeleri yerinde midir? Açıklayınız. İçişleri Bakanlığının, görevlendirmenin Anayasa ve kanunlara uygun şekilde yapıldığı yolundaki açıklamasını kısaca değerlendiriniz.

Cevap: 1982 Anayasası’nın 127. maddesinin 4. fıkrası uyarınca, “Mahalli idarelerin seçilmiş organlarının, organlık sıfatını kazanmalarına ilişkin itirazların çözümü ve kaybetmeleri, konusundaki denetim yargı yolu ile olur. Ancak, görevleri ile ilgili bir suç sebebi ile hakkında soruşturma veya kovuşturma açılan mahalli idare organları veya bu organların üyelerini, İçişleri Bakanı, geçici bir tedbir olarak, kesin hükme kadar uzaklaştırabilir.” Belediye Kanunu’nun 45. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, “Belediye başkanlığının herhangi bir nedenle boşalması durumunda, vali tarafından belediye meclisinin on gün içinde toplanması sağlanır. Meclis, birinci başkan vekilinin, onun bulunmaması durumunda ikinci başkan vekilinin, onun da bulunmaması durumunda en yaşlı üyenin başkanlığında toplanarak; a) Belediye başkanlığının boşalması veya seçim dönemini aşacak biçimde kamu hizmetinden yasaklanma cezasının verilmiş olması durumunda bir başkan, b) Başkanın görevden uzaklaştırılması, tutuklanması veya seçim dönemini aşmayacak biçimde kamu hizmetinden yasaklama cezası alması durumunda bir başkan vekili seçer.” Ancak aynı maddeye ikinci fıkra olarak eklenen ek fıkra uyarınca, “Ancak, belediye başkanı veya başkan vekili ya da meclis üyesinin terör veya terör örgütlerine yardım ve yataklık suçları sebebiyle görevden uzaklaştırılması veya tutuklanması ya da kamu hizmetinden yasaklanması veya başkanlık sıfatı veya meclis üyeliğinin sona ermesi hallerinde 46 ncı maddedeki makamlarca belediye başkanı veya başkan vekili ya da meclis üyesi görevlendirilir. Görevlendirilecek kişinin seçilme yeterliğine sahip olması şarttır. Görevden uzaklaştırılan veya tutuklanan belediye meclisi üyesinin istifa etmesi halinde de bu fıkra hükümleri uygulanır. Bu fıkra gereğince belediye başkanı veya başkan vekili görevlendirilen belediyelerde bütçe ve muhasebe iş ve işlemleri valilik onayı ile defterdarlığa veya mal müdürlüğüne gördürülebilir. Bu belediyelerde belediye meclisi, başkanın çağrısı olmadıkça toplanamaz. Meclisin, encümenin ve komisyonların görev ve yetkileri 31 inci maddede belirtilen encümen üyeleri tarafından yürütülür.” Kanun’un 46. maddesinde ise belediye başkanlığının herhangi bir nedenle boşalması ve yeni belediye başkanı veya başkan vekili seçiminin yapılamaması durumunda, seçim yapılıncaya kadar belediye başkanlığına büyükşehir ve il belediyelerinde İçişleri Bakanı, diğer belediyelerde vali tarafından görevlendirme yapılacağı düzenlenmektedir. Olayda X, Eylül 2019’da terör örgütlerine yardım ve yataklık suçu işlediği iddiasıyla görevden uzaklaştırılmış ve yerine, İçişleri Bakanı tarafından görevlendirme yapılmıştır. Bu duruma tepki gösteren X düzenlediği basın toplantısında, “Görevden uzaklaştırılmış olabilirim, ancak yerime görevlendirme yapılması hukuk dışıdır. Vali tarafından belediye meclisinin on gün içinde toplanması sağlanmalı; ardından birinci başkan vekilinin, onun bulunmaması durumunda ikinci başkan vekilinin, onun da bulunmaması durumunda en yaşlı üyenin başkanlığında Meclisin toplanarak bir başkan vekili seçmesi gerekir!” ifadelerini kullanmıştır. Ancak yukarıda görüldüğü üzere, Belediye Kanunu, belediye başkanı veya başkan vekili ya da meclis üyesinin terör veya terör örgütlerine yardım ve yataklık suçları sebebiyle görevden uzaklaştırılması veya tutuklanması ya da kamu hizmetinden yasaklanması veya başkanlık sıfatı veya meclis üyeliğinin sona ermesi hallerinde 46. maddedeki makamlarca belediye başkanı veya başkan vekili ya da meclis üyesi görevlendirilebileceğini düzenlemektedir. Bu durumda X’in ifadeleri yerinde değildir. İçişleri Bakanlığının, görevlendirmenin kanunlara uygun şekilde yapıldığı yolundaki açıklaması bu çerçevede kabul görebilir. Ancak Belediye Kanunu m. 45’e eklenen ek fıkranın ve bu çerçevede yapılan uygulamanın Anayasa’ya uygunluğu oldukça şüphelidir. Nitekim yukarıda da değinilen Anayasa’nın 127. maddesi, görevleri ile ilgili bir suç sebebi ile hakkında soruşturma veya kovuşturma açılan mahalli idare organları veya bu organların üyelerinin, İçişleri Bakanı tarafından geçici bir tedbir olarak, kesin hükme kadar uzaklaştırılabileceğini düzenlemekle birlikte, bunların yerine İçişleri Bakanı ve valiler tarafından belirsiz bir süre ile görevlendirme yapılabileceğini düzenlememektedir. Anayasa’nın mahalli idarelerle ilgili diğer hükümleri de göz önüne alındığında Belediye Kanunu, m. 45’e eklenen ek fıkra ve bu çerçevede yapılan uygulamaların Anayasa’ya uygunluğu oldukça şüphelidir. (25 puan)

III. METİN SORUSU

1136 sayılı Avukatlık Kanunu, m. 114: “Türkiye Barolar Birliğinin en yüksek organı Genel Kuruldur. Genel Kurul, baroların avukatlıkta en az on yıl kıdemi olan üyeleri arasından gizli oyla seçecekleri üçer delege ile kurulur. Görevde bulunan baro başkanları ile Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı yapmış ve yapmakta olan avukatlar, Birlik Genel Kurulunun doğal üyesidirler, oylamalara katılma, seçme ve seçilme hakları vardır. (Değişik üçüncü fıkra:11/7/2020-7249/18 md.) Baro genel kurullarınca ayrıca her beşbin üye için birer delege seçilir.” Değişiklikten önceki üçüncü fıkra: “Avukat sayısı yüzden fazla olan barolar, yüzden sonraki her üçyüz üye için ayrıca birer delege seçerler.”

Soru: 1982 Anayasası’nın ilgili hükümleri, Anayasa Mahkemesinin kararları ve seçim hukuku bilgileriniz ışığında Avukatlık Kanunu’nun 114. maddesinin üçüncü fıkrasında Temmuz 2020’de yapılan değişikliği değerlendiriniz.

Cevap: Avukatlık Kanunu’nun 114. maddesinin üçüncü fıkrasında Temmuz 2020’de yapılan değişiklik, Türkiye Barolar Birliği Genel Kuruluna gönderilecek delege sayısının belirlenmesine ilişkindir. Değişiklik öncesinde ve sonrasında Genel Kurulun, baroların avukatlıkta en az on yıl kıdemi olan üyeleri arasından gizli oyla seçecekleri üçer delege ile kurulacağı ve görevde bulunan baro başkanları ile Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı yapmış ve yapmakta olan avukatların, Birlik Genel Kurulunun doğal üyesi oldukları düzenlenmektedir. Üçer delege ve doğal üyelerin ardından seçilecek delegeler bakımından ise değişiklik söz konusudur. Bu çerçevede değişiklik öncesinde, avukat sayısı yüzden fazla olan baroların, yüzden sonraki her üçyüz üye için ayrıca birer delege seçecekleri düzenlenmişken değişiklik sonrasında baro genel kurullarınca her beşbin üye için birer delege seçileceği öngörülmüştür. 1982 Anayasası’nın 67. maddesinin 5. fıkrası uyarınca, “Seçim kanunları, temsilde adalet ve yönetimde istikrar ilkelerini bağdaştıracak biçimde düzenlenir.” Yine, 1982 Anayasası’nın 135. maddesinin 1. fırkası uyarınca, “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleridir.” Görüldüğü üzere Anayasa’nın ilgili maddelerinde, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının organlarının kendi üyeleri tarafından seçilmesi öngörülmüştür. Bu durumda seçimlere ilişkin anayasal ilkelerin bu organların seçiminde de uygulanması gerekmektedir. Haliyle Türkiye Barolar Birliğinin Genel Kurulu oluşturulurken de temsilde adalet ve yönetimde istikrar ilkelerinin gözetilmesi gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesi son zamanlara kadar verdiği kararlarda kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile üst kuruluşların organlarının seçiminde orantısızlık yaratan düzenlemeleri Anayasa’ya aykırı bularak iptal etme yoluna gitmiştir. Mahkemeye göre, “Demokrasinin olmazsa olmaz kuralı seçimdir. Demokratik seçimin en önemli niteliği ise adil bir temsil ilkesine dayalı serbest, eşit ve genel-oy esasını içermesidir. Hukuk devletinin bir gereği olarak adaletli bir hukuk düzeninin kurulabilmesi de, diğer seçimler yanında kamu kurumu niteliğindeki meslek örgütlerinin seçimlerinde de seçime katılacakların adil bir biçimde temsil edilmesine bağlıdır. Temsilde adaletin sağlanamadığı bir seçimin demokratik olmasından ve hukuk devleti ilkesine uygunluğundan söz edilemez. İtiraz konusu kural ile sayısı kaç olursa olsun beşyüzden fazla üyesi olan diş hekimleri odalarının Genel Kurul'a katılımlarının on delegeyle sınırlandırılması ve böylece Türk Diş Hekimleri Birliği'nin en önemli organının oluşumunda temsilde adaletin önlenmesi, demokrasiye aykırı düşen bir düzenlemedir. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural Anayasa'nın 2., 67. ve 135. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.” (AYM, E. 2011/55, K. 2011/146, T. 27.10.2011) Benzer şekilde Mahkeme, orantılı temsil öngören düzenlemeleri de Anayasa’ya uygun bularak iptal etme yoluna gitmemiştir: “Dava konusu kural ile delegelerin maktu bir sayıya göre belirlenmesini öngören sistemin terk edilerek, odaların üye sayısı artışına paralel olarak seçecekleri delege sayısının da dinamik şekilde artmasını sağlayan bir sistemin getirildiği görülmektedir. Bu durum daha çok üyeye sahip odaların büyük kongrede daha geniş bir katılımla temsil edilmesini sağlamaktadır. Ayrıca kural ile sayısı ne kadar az olursa olsun her odanın Büyük Kongre'ye en az dört temsilci gönderebilmesi ve üye miktarına düşen delege sayısının üye sayısı arttıkça azalan bir oranla artması esası benimsenmiştir. Bu husus çoğulcu bir demokrasi anlayışının tezahürü olup, bu durum üye sayısı fazla olan odaların tüm karar süreçlerinden diğer odaları dışlayıp her konuda tek başlarına karar verici pozisyonda olmalarını engellemekte ve karar verirken küçük üyeli odaların da görüşlerinin dikkate alınmasını sağlamaktadır. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. ve 135. maddelerine aykırı değildir. İptal istemin reddi gerekir.” (AYM, E. 2010/80, K. 2011/178, T. 29.12.2011). Ancak Mahkeme, Avukatlık Kanunu’nun 114. maddesinin üçüncü fıkrasında Temmuz 2020’de yapılan değişiklikle ilgili verdiği kararında önceki kararlarından farklılaşmış gözükmektedir. Mahkemeye göre, “Dava dilekçesinde Kanun’un 114. maddesinin üçüncü fıkrasında avukat sayısı yüzden fazla olan baroların, yüzden sonraki her üç yüz üye için ayrıca birer delege seçeceği hüküm altına alınmakta iken yapılan değişiklikle baro genel kurullarınca her beş bin üye için birer delege seçilmesinin temsilde adalet ilkesiyle bağdaşmadığı ileri sürülmekle birlikte kuralın temsilde adaleti sağlayıp sağlamadığının saptanmasında, daha önceki düzenleme ile yapılacak kıyaslamanın değil mevcut düzenlemenin ortaya çıkardığı etkinin ve sonuçların dikkate alınması gerekmektedir. Bu nedenle anılan fıkranın, dava konusu kuralla değiştirilmeden önceki hâli ile karşılaştırılması suretiyle yapılan değerlendirme, anayasal denetime esas oluşturmaz. Bu itibarla baroların Genel Kurula göndereceği üçer delegeye ilave olarak her beş bin üye için birer delege daha seçmesini öngören kural kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olup kuralda baroların Genel Kurulda adil bir şekilde temsil edilmesi bakımından demokratik hukuk devleti ilkesini ve bu bağlamda ölçülülük ilkesini ihlal eden bir yön bulunmamaktadır.” Bu ifadelerden de anlaşılacağı üzere Mahkeme, yapılan düzenlemeleri Anayasaya aykırı görmeyerek iptal taleplerini reddetmiştir. (25 puan)

IV. METİN SORUSU

Türkiye’de Seçim Hukuku’nun güncel sorunları nedir? Bu sorunların çözümü size göre neler olabilir? Tartışınız.

Cevap: Son iki haftada öğrencilerin belirlediği sorunlar ve önerdikleri çözüm önerilerine benzer şekilde sorun tespiti yapılmalı ve çözüm önerisi sunulmalıdır. Bu çerçevede başta gelen sorun başlıkları şunlardır: YSK’nın yapısı ve kararlarının denetime kapalı olması, işledikleri suçun ağırlığı gözetilmeksizin mahkumların seçim haklarının kısıtlanması, mahalli idarelerin seçilmiş organlarının yerine atanmış kişilerin görev yapması, milletvekili seçimlerinde uygulanan %10’luk ulusal baraj, milletvekillerinin tutuklu yargılanması, siyasi partilerin yapılanması ve seçim propagandaları ile ilgili olanlar başta olmak üzere mevzuatın günün gereklerine uymaması, parti içi demokrasinin mevcut olmaması ve aday belirleme yöntemindeki sorunlar, barolar ve odalar gibi meslek kuruluşlarının yönetim organlarının seçimlerindeki orantısızlıklar. (25 puan)